terça-feira, 14 de março de 2017
terça-feira, 11 de agosto de 2015
Contratos de Plano de Saúde para Pessoas Jurídicas
Aos clientes, amigos e
colegas empresários.
Chamo a atenção de vocês em
relação aos Contratos de Plano de Saúde Pessoa Jurídica.
Recorrentemente sou indagado
sobre reajustes abusivos por parte dos Planos de Saúde em Contratos firmados
com Pessoas Jurídicas, e nesse contexto verifiquei a utilização de uma estratégia
utilizada pelos planos que pode ser bastante prejudicial às empresas.
Os planos em regra geral firmam
os contratos por tempo determinado de no mínimo dois anos. Ao término do 1º ano
de contrato, o reajuste é feito com base na Taxa de Sinistralidade, ou seja, o
Plano faz um estudo dos valores despendidos para cobrir todas as utilizações do
Plano por parte dos funcionários de determinada empresa.
Ocorre que nas empresas que
oferecem o plano de saúde sem co-participação dos funcionários, esse índice de
sinistralidade aumenta muito, acarretando inevitavelmente em um reajuste
exorbitante no 2º ano de contrato, pois é uma forma do plano repassar o prejuízo
sofrido à empresa.
Esse reajuste, quando
devidamente justificado e demonstrado pela Taxa de Sinistralidade, não é ilegal
pelo entendimento da Jurisprudência, logo, quando a empresa é surpreendida no
2º ano de contrato com um reajuste que pode chegar até a mais de 100%, não tem
opção a não ser: pagar o valor reajustado, pagar a multa altíssima da rescisão,
ou tentar um acordo que apenas diminuirá os prejuízos.
Se o contrato já tiver sido
firmado, sugiro aos empresários a entrar em contato mensalmente com o agente
responsável pelo plano para verificação da Taxa de Sinistralidade e tentar
fazer uma política interna de uso consciente do Plano, somente em casos de real
necessidade, ao menos no 1º ano de contrato, a fim de não ser surpreendido com
os reajustes e taxas de rescisão exagerados.
Qualquer dúvida estamos à
disposição.
Att.
Pedro Henrique S. Magalhães
OAB/DF 34.537
terça-feira, 4 de agosto de 2015
A Disparidade no Quantum Indenizatório em Diferentes Comarcas
É crescente o
número de ações sendo ajuizadas com pedido de indenização sob o fundamento da
ocorrência do dano moral. Com isso, constata-se que o instituto vem sendo
aplicado em flagrante grau de desigualdade nas diferentes comarcas do país,
principalmente quando o Código de Defesa do Consumidor está atrelado ao caso
concreto.
À título
exemplificativo, vejamos:
Processo que
tramitou no 1º Juizado Especial Cível de Brasília/DF, sob o n.
2012.01.1.117060-5. Após o juízo de cognição, foi prolatada sentença
condenatória de mérito, tendo em vista a constatação da ocorrência de indevida
inscrição do nome/CPF da parte autora em órgãos restritivos de crédito. O juízo
competente acolheu parcialmente os pedidos para condenar a Instituição Bancária
requerida ao pagamento de R$ 2.000,00 (dois mil reais), à título de indenização
pelos danos morais sofridos. [1]
Em
contrapartida, processo que tramitou, sob o n. 5129601.47.2012.8.09.0027, na
Comarca de Campos Belos/GO, com pedidos lastreados pelo mesmo fundamento, qual
seja, inscrição indevida do nome/CPF da parte autora em órgãos restritivos. Foi
julgado procedente, condenando à instituição bancária ao pagamento de
indenização pelos danos morais no importe de R$ 12.000,00 (doze mil reais).[2]
Sobre o
aspecto jurídico ora comentado, cabem as observações do i. doutrinador Sérgio
Cavalieri Filho, in litteris:
“Creio que na fixação do quantum debeatur da
indenização, mormente tratando-se de lucro cessante e dano moral, deve o juiz
ter em mente o princípio de que o dano não pode ser fonte de lucro. A
indenização, não há dúvida, deve ser suficiente para reparar o dano, o mais
completamente possível, e nada mais. Qualquer quantia a maior importa
enriquecimento sem causa, ensejador de novo dano. Creio também, que este é
outro ponto onde o princípio da lógica do razoável deve ser a bússola
norteadora do julgador” [3].
Cediço é que o
valor da indenização deve obedecer alguns critérios norteadores em sua fixação,
dentre os quais o PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE, AS CIRCUNSTÂNCIAS em que
ocorreram os fatos, a REPERCUSSÃO SOCIAL DO DANO, a CAPACIDADE ECONÔMICA DO
OFENSOR E DA VÍTIMA, o GRAU DE CULPA pelo evento danoso e a participação
respectiva de cada um desses elementos, objetivando compensar o injusto e
servindo de admoestação ao seu causador.
O que se verifica,
no entanto, é que tais pressupostos orientadores da melhor fixação do quantum indenizatório não estão sendo
observados no cotidiano jurídico. As indenizações estão sendo fixadas,
recorrentemente, sem qualquer fundamentação, como se o consumidor de
determinada comarca fizesse jus a ser indenizado moralmente de maneira mais
vultuosa que outrem, sem qualquer justificativa jurídica.
Ora, o consumidor de determinada Comarca teria um maior
dano decorrente do mesmo fato que atingiu ao consumidor de outra? A resposta é
não, e qualquer sentença condenatória deveria fundamentar-se nos princípios do
direito supramencionados e não pelo mero entendimento reiterado na Comarca de
atuação.
[1]Processo:
2012.01.1.117060-5 -
DataDist.: 13/09/2012 - Numeração Única do Processo(CNJ): 0023196-62.2012.8.07.0016
Vara: Primeiro Juizado Especial
Civel de Brasília - Dr. Josmar Gomes de Oliveira. 18/03/2013.
[2] Processo:
5129601.47.2012.8.09.0027 - Campos Belos - Juizado Especial
Cível e Criminal - Data Distribuição: 01/10/2012 – SENTENÇA: 07/07/2013 – Dr. Rozemberg Vilela da Fonseca.
[3]
CAVALIERI FILHO, Sérgio. In Programa
de Responsabilidade Civil, 2ª edição, 3ª tiragem, Ed. Malheiros.
sexta-feira, 24 de julho de 2015
Indefinição sobre cotas raciais coloca o governo federal em saia justa
Indefinição sobre cotas raciais coloca o governo federal em saia justa.
Fonte: CorreioWeb
http://concursos.correioweb.com.br/app/noticias/2015/07/24/noticiasinterna,35333/indefinicao-sobre-cotas-raciais-coloca-o-governo-federal-em-saia-just.shtml#.VbJL_vlVikq
segunda-feira, 25 de maio de 2015
Incidente de Uniformização de Jurisprudência - Juizados Especiais Federais
Para quem atua nos Juizados
Especiais Federais é importante ter o conhecimento de todas as ferramentas
processuais cabíveis nos litígios, a fim
de melhor defesa dos interesses dos cidadãos.
Na verdade, a maioria dos
jurisdicionados aguarda apenas a decisão do 2º grau de jurisdição no âmbito dos
Juizados e se contentam com a decisão final ali proferida, mesmo que lhe seja
desfavorável.
Nesse interim, O “Pedido de
Uniformização de Interpretação de Lei Federal”, com previsão no artigo 14, caput
e parágrafos da Lei nº. 10.259, de 12 de julho de 2001, Lei dos Juizados
Especiais Federais, suscita questões processuais não totalmente dirimidas pela jurisprudência
federal.
Nisso, foram criadas as turma
de uniformização, que podem ser de âmbito regional (cada turma com seu
regimento interno próprio) e o colegiado no âmbito nacional, denominado de
Turma Nacional de Uniformização.
As hipóteses de cabimento
para uma ou outra Turma estão constantes dos parágrafos primeiro e segundo do
art. 14 da Lei 10.259/01, vejamos:
§
1o O pedido fundado em divergência entre Turmas da mesma
Região será julgado em reunião conjunta das Turmas em conflito, sob a
presidência do Juiz Coordenador.
§
2o O pedido fundado em divergência entre decisões de turmas
de diferentes regiões ou da proferida em contrariedade a súmula ou
jurisprudência dominante do STJ será julgado por Turma de Uniformização,
integrada por juízes de Turmas Recursais, sob a presidência do Coordenador da
Justiça Federal.
A interposição do incidente
se dará perante o Presidente da Turma que proferiu a decisão atacada, o qual
emitirá juízo de admissibilidade a ser confirmado pelo Presidente da Turma
Nacional de Uniformização. Em se tratando de incidente instaurado de decisão
proferida pela Turma Regional de Uniformização, o juízo de admissibilidade primeiro
é feito pelo Coordenador-Regional dos JEFs (arts. 8º, §1º e 9º da Res. 390/CJF).
Entendemos, portanto, que, neste
ponto, interessante notar que o legislador criou mais uma instância recursal ao
permitir a instauração do incidente nacional em face da divergência apresentada
com decisão da Turma Regional de Uniformização. Embora dele não trate
expressamente o art. 14 da Lei nº. 10.259/2001, sua previsão reside nos §§1º e
10 do precitado dispositivo, em combinação com o art. 2º, §1º da Resolução nº. 390
do Conselho da Justiça Federal.
Ainda, se a criação do pedido
de uniformização na Lei nº. 10.259/01 por si só já implicou elastecimento da
via recursal com prejuízo aos princípios norteadores dos Juizados Especiais,
razão pela qual inclusive não possui correspondente no sistema da Lei nº 9.099/1995,
muito mais prejuízo causa a possibilidade de duplo incidente, primeiro perante
a Turma Regional e após perante a Turma Nacional – nos casos em que presente a
divergência tanto em âmbito regional quanto nacional. Tal prejuízo, entretanto,
parece acabar mitigado pela aplicação analógica da regra do art. 14, §6º à
divergência apresentada em face de uma decisão da TRU. Referido dispositivo
determina que, uma vez protocolizado o primeiro pedido de uniformização perante
a TNU (a partir de uma decisão da TRU ou não) os demais pedidos restarão
sobrestados. Portanto a possibilidade de novo recurso fundado em divergência
com a decisão da TRU ficaria restrito ao primeiro processo que ascendesse à TNU
na matéria (isto se já não protocolizado anteriormente pedido análogo); ficando
os demais sobrestados.
No entanto, permanece a
incongruência do sistema com os princípios norteadores dos Juizados Especiais
Federais, em específico de celeridade processual com vistas a abreviar os
procedimentos e reduzir custos, instrumentalizando o processo de meios mais
eficazes e rápidos para por fim ao litígio (CF, art. 98, I; art. 2º da L. 9.099/95
c/c art. 1º da L. 10.259/2001).
Importante destacar que o §4º
do art. 14 da Lei nº 10.259/2001, crie o dispositivo telado uma nova figura de Recurso
Especial sem previsão no art. 105, inc. III da Constituição Federal, o que, a
princípio, geraria sua inconstitucionalidade.
Há quem defenda que o acesso
ao Superior Tribunal de Justiça a partir da divergência verificada entre
decisão da Turma Nacional de Uniformização e Súmula ou jurisprudência dominante
daquela Corte vai de encontro com a própria orientação preconizada na Súmula
STJ nº. 203, verbis: “Não cabe recurso especial contra decisão
proferida, nos limites de sua competência, por órgão de segundo grau dos
Juizados Especiais”.
No entanto, entendemos que
trata-se de direito de ação, bem como de socorrer-se ao órgão Superior Máximo
na interpretação da Lei Federal. Tanto o é que, a partir dessa mesma premissa,
o próprio STJ editou a resolução nº 12 de 2009, criando a espécie (também)
recursal (ao nosso entender) denominada reclamação, cujo objeto é dirimir
divergência entre acórdão prolatado por turma recursal estadual e a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, suas súmulas ou orientações
decorrentes do julgamento de recursos especiais processados na forma do art. 543-C do Código de Processo Civil.
Uma vez que a
litigância perante os Juizados Especiais Federais é obrigatória, quando a causa
não ultrapassar o valor de 60 salários mínimos, e, considerando o juizado
especial como um meio eficiente para o alcance da mais justa realização dos
direitos dos jurisdicionados, seu rito deve oferecer a melhor adequação entre a
necessidade social e o instrumento processual criado a seu serviço, permitindo seja
dotado o processo de maior eficácia. O pioneirismo do rito instaurado pela Lei
nº 10.259/2001, por sua vez, e como já dito, enseja interpretações disformes em
relação a vários de seus dispositivos, o que reforça a necessidade de estudo
contínuo sobre a solução dos problemas processuais que se apresentam no
dia-a-dia dos JEFs, na busca da realização de sua plena efetividade jurídica e
social.
quarta-feira, 13 de maio de 2015
Da possibilidade de efetivação de desconto de prejuízos acarretados à empresa por atos de funcionários
Muito se questiona acerca da
possibilidade de realização de descontos salariais para reparar a empresa
acerca de prejuízos sofridos em face à conduta de seus empregados e qual seria
o limite para tanto.
Para a realização de desconto em folha
a CLT prevê cinco possibilidades: i) dolo comprovado do empregado em causar
prejuízo à empresa; e ii) previsão contratual.
Assim, para que haja o desconto em
razão de o funcionário ter agido com o intuito de prejudicar a empresa, a
empresa deverá comprovar que o empregado agiu com dolo, não sendo suficiente
para tanto apenas demonstrar indícios, sob pena de ser considerado ilegal o
desconto perpetrado.
Quanto à segunda possibilidade, há a necessidade
prévio acordo entre as partes e ser demonstrado que o prejuízo ocorreu por
falha do empregado, conforme teor do § 1º do artigo 462 da CLT.
Para uma melhor visualização, veja-se a
sua redação:
Art. 462 - Ao empregado é
vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este
resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo.
§ 1º - Em caso de dano
causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde que esta possibilidade
tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado.
Assim, temos que há necessidade de
comprovar ter sido acordada tal previsão entre as partes, sendo a cláusula
contratual a mais indicada para tanto.
Outrossim, há possibilidade da
Convenção Coletiva, que é um acordo de vontade entre a classe dos trabalhadores
e dos empregados, prever a possibilidade de serem realizados descontos em razão
de prejuízos, sendo considerado lícito o desconto amparado em CCT ou ACT, haja
vista integrar o contrato individual de trabalho da classe.
Por fim, sugere-se que os descontos
porventura efetuados não ultrapassem a razão de 30% (trinta por cento) do
salário do obreiro, para não impedir que o empregado consiga prover o seu
sustento, devendo a empresa preferir parcelar a dívida decorrente do dano.
Em caso de rescisão do contrato de
trabalho antes do término do pagamento da dívida, poderá ser efetivado o
desconto correspondente ao valor da dívida quando da realização do TRCT e
pagamento das verbas rescisórias.
quinta-feira, 7 de maio de 2015
Principais teses jurisprudenciais do STJ a respeito da proteção dos consumidores nos contratos de seguro e plano de saúde.
São muitos os problemas
enfrentados pelos consumidores em relação aos seguros e planos de saúde.
O escritório Magalhães &
Mamede Advogados Associados traz abaixo os principais direitos do
consumidor assegurados pelo Superior Tribunal de Justiça em sua Jurisprudência,
vejamos:
1) Aplica-se o Código de Defesa do
Consumidor aos contratos de plano de saúde (Súmula 469 do STJ).
02) É possível aferir a abusividade das
cláusulas dos planos e seguros privados de saúde celebrados antes da lei
9.656/98, em virtude da natureza contratual de trato sucessivo, não havendo que
se falar em retroação do referido diploma normativo.
03) É abusiva a cláusula contratual de
plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado (Súmula
302 do STJ).
04) É abusiva a cláusula contratual que
exclui da cobertura do plano de saúde o custeio de prótese necessária ao pleno
restabelecimento da saúde do segurado, em procedimento cirúrgico coberto pelo
plano.
05) É abusiva a cláusula contratual que
exclua da cobertura do plano de saúde algum tipo de procedimento ou medicamento
necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas pelo referido
plano.
06) É abusiva a cláusula contratual que
exclua da cobertura do plano de saúde o tratamento de AIDS ou de doenças
infectocontagiosas.
07) É abusiva a cláusula contratual que
exclui da cobertura do plano de saúde o fornecimento de medicamento para
quimioterapia tão somente pelo fato de ser ministrado em ambiente domiciliar.
08) É abusiva cláusula contratual que
prevê reajuste de mensalidade de plano de saúde em decorrência exclusiva de
mudança de faixa etária do segurado.
09) É ilícita a recusa de cobertura de
atendimento, sob a alegação de doença preexistente à contratação do plano, se a
operadora não submeteu o paciente a prévio exame de saúde e não comprovou a sua
má-fé.
10) O período de carência contratualmente
estipulado em contratos de seguro-saúde não prevalece em situações
emergenciais.
11) A injusta recusa de plano de saúde à
cobertura securitária enseja reparação por dano moral.
12) A operadora de plano de saúde
responde por falhas nos serviços prestados por profissional credenciado.
13) O reembolso das despesas efetuadas
pela internação em hospital não conveniado pode ser admitido em casos especiais
ou de urgência.
14) A cirurgia para redução do estômago
(gastroplastia), indicada como tratamento para obesidade mórbida, é um
procedimento essencial à sobrevida do segurado, revelando-se ilegítima a
negativa do plano de saúde em cobrir as despesas da intervenção médica.
15) É assegurado ao aposentado o direito
de manter sua condição de beneficiário de plano privado de assistência à saúde,
com as mesmas coberturas assistenciais de que gozava quando da vigência do
contrato de trabalho, desde que tenha contribuído pelo prazo mínimo de dez anos
e assuma seu pagamento integral.
16) É assegurado ao trabalhador demitido
sem justa causa o direito de manter a condição de beneficiário de plano privado
de assistência à saúde pelo período previsto no § 1º do art. 30 da Lei n.
9.656/98, nas mesmas condições de cobertura assistencial de que gozava quando
da vigência do contrato de trabalho, desde que assuma o pagamento integral.
17) O prazo prescricional aplicável às
demandas em que se pleiteiam revisão de cláusula abusiva em contratos de plano
de saúde é de 10 (dez) anos, nos termos do art. 205 do Código Civil.
sexta-feira, 17 de abril de 2015
DIVERGÊNCIA JURISPRUDÊNCIAL ACERCA DA ABRANGÊNCIA TERRITORIAL DA GARANTIA SOBRE PRODUTOS
Em pesquisa realizada por este
escritório foi verificada a existência de divergência jurisprudencial no
tocante a abrangência territorial da garantia sobre produtos.
Em termos práticos: um consumidor
que compra um determinado produto fora do país teria direito a garantia da
marca no Brasil?
Pela ótica do consumidor é de se
destacar que em uma economia globalizada, as marcas atingem abrangência
transnacional, e tem em vários países a confiabilidade agregada. Essa
globalização para comercialização deveria também repercutir na garantia legal
dos seus produtos.
Se a economia globalizada não
mais tem fronteiras rígidas e estimula e favorece a livre concorrência,
imprescindível que as leis de proteção ao consumidor ganhem maior expressão na
busca do equilíbrio que deve reger as relações jurídicas.
Sendo assim se as empresas
nacionais se beneficiam do poder das marcas mundialmente conhecidas que
representam, incumbe-lhes responder também pelas deficiências dos produtos que
anunciam e comercializam, não sendo razoável destinar-se somente ao consumidor
as consequências negativas dos negócios envolvendo objetos defeituosos
comprados fora do país.
Em contrapartida foi possível
verificar entendimento contrário ao supracitado em decisões que constataram que
o ordenamento jurídico nacional não obriga as empresas instituídas no Brasil a
proceder com o reparo ou substituição de produtos adquiridos diretamente pelo
consumidor no estrangeiro, ainda que da mesma marca.
Esse entendimento tem fundamento
no art. 9 da Lei de Introdução ao Direito (Decreto-Lei 4.657/1942, com a
Redação dada pela Lei 12.376/2010) o qual prevê que as obrigações são
qualificadas e regidas pela lei do país em que se constituem, e no tocante aos
contratos, prossegue o § 2º do mesmo dispositivo que reza que a obrigação
resultante de contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o
proponente.
Diante destas disposições, no
caso de contrato de adesão de compra e venda de produto firmado no exterior,
sede da empresa vendedora e local do negócio jurídico, as eventuais obrigações
de proceder ao reparo ou substituição do produto devem ser avaliadas à luz da
legislação daquele país.
Concluindo ainda não há posicionamento
jurisprudencial firmado acerca do tema, logo, a melhor saída para o consumidor
é verificar no termo de garantia do produto se há abrangência internacional,
pois caso contrário, eventual demanda judicial poderá resultar em uma prestação
jurisdicional que julgue improcedentes os pedidos.
segunda-feira, 30 de março de 2015
Novo Código de Processo Civil Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015
Foi notícia nesta semana que
a Presidente da República sancionou o novo Código de Processo Civil no dia 16
de março de 2015, que só entrará em vigor um ano após.
O objetivo principal daqueles
que participaram da edição da novel Lei Processual – dentre eles, o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luiz
Fux – é dar celeridade e efetividade à prestação jurisdicional pelo Poder Judiciário.
Além do mais, humanizar o processo
civil, afinal, atualmente existem cerca de 95 milhões de processos nos
Tribunais de todo o Brasil.
São 1072 artigos que tratam
do procedimento e do andamento das ações em matéria de Direito Civil em geral,
como, por exemplo, divórcio, testamento, pensão alimentícia, dívidas,
indenizações, etc.
Principais mudanças
Dentre as principais mudanças
a serem destacadas inicialmente em relação à Lei anterior estão os seguintes
temas:
- Conciliação. O novo código estimula que as partes tentem primeiro
um acordo. Todos os tribunais deverão ter centros de conciliação.
- Ordem cronológica dos julgamentos: os casos mais antigos serão
analisados primeiro, mas o tribunal pode priorizar causas relevantes.
- Redução no número de recursos e aplicação de multa para punir os litigantes que abusarem desses recursos para
adiar o fim de uma ação.
- As custas e honorários
devem ser calculados a cada instância e não mais no fim do processo, o que
aumenta o gasto de quem recorrer e perder.
- Vinculação das decisões e precedentes. O novo código prevê que uma
decisão tomada em um determinado processo passe a valer para casos semelhantes.
Os juízes de tribunais inferiores deverão seguir o entendimento de tribunais
superiores para tornar o processo mais rápido.
Além disso, o Código novo faz
adequações teóricas a fim de dar maior tecnicidade às teses processuais
positivadas.
Cita-se como exemplo disso, a separação das tutelas de urgência
(antecipação de tutela e cautelar – artigos 300 e seguintes), para a tutela de
evidência (quando o direito/fato se mostrar incontroverso e no caso de abuso de
direito de defesa), constante no art. 311.
Salientamos também a
possibilidade de julgamento único para várias demandas que contem teses
repetidas (artigos 926 e seguintes). É possível que o STF ou o STJ unifique o
entendimento e determine a mesma decisão a todos os processos.
Outro ponto de destaque
relevante quanto ao antigo texto se refere aos prazos – artigos 219 e 220. São
contados apenas dias úteis para ações judiciais, e há suspensão entre 20 de
dezembro e 20 de janeiro. No texto atual, são calculados em dias corridos.
Antes tardia, as
novas disposições legais sobre o processo beneficiarão toda a sociedade
brasileira, afinal trazer celeridade e efetividade ao processo é humanizar
aquilo que o cidadão (especialmente) levou às portas do Judiciário como um
problema para que seja dada a solução justa, efetiva, adequada e célere.
terça-feira, 10 de março de 2015
Contratar Funcionário como Pessoa Jurídica pode Configurar Relação Trabalhista Independente de Consentimento
Essa prática não é novidade. Algumas empresas,
para se esquivar das obrigações trabalhistas, admitem funcionários através de
contrato, fazendo-os utilizar de Personalidade Jurídica. Em grande maioria, há
o prévio consentimento do contratado. Entretanto, há quem se submeta à prática
por necessidade.
Porém, em observância ao grande indício de má fé
por parte das empresas contratantes, a Justiça do Trabalho reconheceu a um
analista de sistemas contratado como Pessoa Jurídica o vínculo trabalhista com um
estabelecimento empresarial. Para o juiz da 2ª Vara do Trabalho de Brasília
(DF) que assinou a sentença, não vigora a tese da empresa de que a contratação
de profissional como PJ seria válida pela manifestação de vontade do
trabalhador.
Na reclamação trabalhista, o analista diz que foi
contratado em junho de 2007 pela empresa, sendo-lhe exigida a prestação de
serviços por meio de pessoa jurídica. Ele afirma que apesar de trabalhar até
maio de 2014 com habitualidade, pessoalidade, subordinação jurídica e
onerosidade, ou seja, em autêntica relação de emprego, não teve o contrato
formalizado em sua Carteira de Trabalho.
Em defesa, a Reclamada afirmou que o trabalho foi realizado
sob a modalidade de prestação de serviços, e que a contratação como PJ teria se
dado por vontade do próprio analista, “vez que proporcionou-lhe significativo
aumento de renda”.
Na sentença, o magistrado apontou que deve-se afastar,
desde logo, a tese de que a contração de profissional como pessoa jurídica
seria válida pela manifestação de vontade do reclamante. De acordo com ele, “no
Direito do Trabalho vigora o Princípio da Indisponibilidade. É dizer, ainda que
o trabalhador tenha externado a vontade de alterar a forma de sua prestação de
serviço, querendo-se despojar de suas vantagens e proteções que lhe asseguram a
ordem jurídica, não haveria qualquer viabilidade técnica disso ocorrer. São
inválidas quer a renúncia, quer a transação que importe prejuízo ao
trabalhador”.
Assim, prosseguiu o juiz, de acordo com o Princípio da
Primazia da Realidade, importa o que efetivamente ocorre no mundo dos fatos,
“ainda que as partes tivessem sinalizado uma roupagem formal diferente da
ocorrida”.
Com base nesse entendimento, e comprovando estarem
configurados os requisitos essenciais à caracterização da figura jurídica da
relação de emprego (pessoalidade, a onerosidade, a não-eventualidade e a
subordinação jurídica), o magistrado reconheceu a existência de uma relação de
emprego.
quarta-feira, 7 de janeiro de 2015
DIFERENÇA DE ARRAS CONFIRMATÓRIAS E ARRAS PENITENCIAIS
Arras significam sinal.
Convencionalmente é dado como princípio de pagamento quando da celebração do
contrato. Serve para confirmação do acordo pela qual uma das partes entrega à
outra bem móvel (geralmente dinheiro) em garantia de uma obrigação pactuada.
A utilidade do adiantamento de um
sinal é validar o negócio. A natureza de arras pode ser confirmatória ou
penitenciais. A diferença decorre basicamente da existência ou não de cláusula
de arrependimento.
As Arras Confirmatórias, Como o
próprio nome já diz, confirma a realização do negócio, de modo que não há
previsão de cláusula de arrependimento. Essas arras marcam o início da execução
do contrato.
Por não permitir o direito de
arrependimento, as arras servem como indenização mínima, cabendo, em caso de
inadimplemento de uma das partes, indenização suplementar que deve ser
requerido e provado pela parte prejudicada junto ao Poder Judiciário. É o que
dispõe os artigos 417 e seguintes do Código Civil:
Art. 417. Se, por ocasião da
conclusão do contrato, uma parte der à outra, a título de arras, dinheiro ou
outro bem móvel, deverão as arras, em caso de execução, ser restituídas ou
computadas na prestação devida, se do mesmo gênero da principal.
Art. 418. Se a parte que deu as
arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as;
se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o
contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com
atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros
e honorários de advogado.
Art. 419. A parte inocente pode
pedir indenização suplementar, se provar maior prejuízo, valendo as arras como
taxa mínima. Pode, também, a parte inocente exigir a execução do contrato, com
as perdas e danos, valendo as arras como o mínimo da indenização.
Já as arras penitenciais são
àquelas previstas em contrato que prevê cláusula de arrependimento, servindo as
arras como indenização pelo não cumprimento do contrato, não havendo, nesse
caso, direito a indenização suplementar. Neste sentido é a Súmula 412 do STF:
No compromisso de compra e venda
com cláusula de arrependimento, a devolução do sinal, por quem o deu, ou a sua
restituição em dobro, por quem o recebeu, exclui indenização maior, a título de
perdas e danos, salvo os juros moratórios e os encargos do processo. Neste
sentido é a previsão legal:
Em suma, se as arras são ditas
penitenciais, não deve haver cláusula alegando que o negócio é irrevogável e
irretratável, pois o negócio é revogável pela sua própria natureza. Valendo as
arras indenização pelo arrependimento. Veja-se o disposto no artigo 420 do
Código Civil:
Art. 420 do Código Civil:. Se no
contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes,
as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória. Neste caso, quem as
deu perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á,
mais o equivalente. Em ambos os casos não haverá direito a indenização
suplementar.
Para que assuma a função
penitencial é imprescindível que exista expressa previsão contratual nesse
sentido, configurando verdadeira penalidade para a parte que se arrepender,
consubstanciada na perda do dinheiro pago, se o arrependido foi aquele que
efetuou o pagamento do sinal, ou na restituição do valor recebido mais o
equivalente, se quem se arrependeu foi a parte que recebeu as arras.
Por outro lado, se as arras são
confirmatórias e não há clausula de arrependimento, e, caso uma das partes
resolva rescindir o negócio, as arras servem como indenização mínima, podendo
requerer junto ao poder judiciário, indenização suplementar, caso prove maiores
danos.
Conforme visto, são institutos
completamente diferentes. Em suma, as arras ou sinal, sejam penitenciais ou
confirmatórias, possuem a função de assegurar o cumprimento de um negócio
jurídico firmado ou, na hipótese de descumprimento, indenizar a parte que
restou prejudicada, conforme se extrai dos arts. 417 e 418 do código civil,
transcritos. Em ambos os casos as arras devem estar expressamente
convencionadas pelas partes, pois trata-se de contrato assessório. Logo, é
vedado ao juiz diante da ausência contratual inseri-la no ajuste, ou mesmo
interpretá-lo como se a mesma ali estivesse.
Samuel Henrique
Gregory
OAB/DF 39.917
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