Contratos de Plano de Saúde para Pessoas Jurídicas

Aos clientes, amigos e colegas empresários.

Chamo a atenção de vocês em relação aos Contratos de Plano de Saúde Pessoa Jurídica.

Recorrentemente sou indagado sobre reajustes abusivos por parte dos Planos de Saúde em Contratos firmados com Pessoas Jurídicas, e nesse contexto verifiquei a utilização de uma estratégia utilizada pelos planos que pode ser bastante prejudicial às empresas.

Os planos em regra geral firmam os contratos por tempo determinado de no mínimo dois anos. Ao término do 1º ano de contrato, o reajuste é feito com base na Taxa de Sinistralidade, ou seja, o Plano faz um estudo dos valores despendidos para cobrir todas as utilizações do Plano por parte dos funcionários de determinada empresa.

Ocorre que nas empresas que oferecem o plano de saúde sem co-participação dos funcionários, esse índice de sinistralidade aumenta muito, acarretando inevitavelmente em um reajuste exorbitante no 2º ano de contrato, pois é uma forma do plano repassar o prejuízo sofrido à empresa.

Esse reajuste, quando devidamente justificado e demonstrado pela Taxa de Sinistralidade, não é ilegal pelo entendimento da Jurisprudência, logo, quando a empresa é surpreendida no 2º ano de contrato com um reajuste que pode chegar até a mais de 100%, não tem opção a não ser: pagar o valor reajustado, pagar a multa altíssima da rescisão, ou tentar um acordo que apenas diminuirá os prejuízos.

Se o contrato já tiver sido firmado, sugiro aos empresários a entrar em contato mensalmente com o agente responsável pelo plano para verificação da Taxa de Sinistralidade e tentar fazer uma política interna de uso consciente do Plano, somente em casos de real necessidade, ao menos no 1º ano de contrato, a fim de não ser surpreendido com os reajustes e taxas de rescisão exagerados.

Qualquer dúvida estamos à disposição.

Att.

Pedro Henrique S. Magalhães

OAB/DF 34.537

A Disparidade no Quantum Indenizatório em Diferentes Comarcas

É crescente o número de ações sendo ajuizadas com pedido de indenização sob o fundamento da ocorrência do dano moral. Com isso, constata-se que o instituto vem sendo aplicado em flagrante grau de desigualdade nas diferentes comarcas do país, principalmente quando o Código de Defesa do Consumidor está atrelado ao caso concreto.

À título exemplificativo, vejamos:

Processo que tramitou no 1º Juizado Especial Cível de Brasília/DF, sob o n. 2012.01.1.117060-5. Após o juízo de cognição, foi prolatada sentença condenatória de mérito, tendo em vista a constatação da ocorrência de indevida inscrição do nome/CPF da parte autora em órgãos restritivos de crédito. O juízo competente acolheu parcialmente os pedidos para condenar a Instituição Bancária requerida ao pagamento de R$ 2.000,00 (dois mil reais), à título de indenização pelos danos morais sofridos. [1]

Em contrapartida, processo que tramitou, sob o n. 5129601.47.2012.8.09.0027, na Comarca de Campos Belos/GO, com pedidos lastreados pelo mesmo fundamento, qual seja, inscrição indevida do nome/CPF da parte autora em órgãos restritivos. Foi julgado procedente, condenando à instituição bancária ao pagamento de indenização pelos danos morais no importe de R$ 12.000,00 (doze mil reais).[2]

Sobre o aspecto jurídico ora comentado, cabem as observações do i. doutrinador Sérgio Cavalieri Filho, in litteris:

“Creio que na fixação do quantum debeatur da indenização, mormente tratando-se de lucro cessante e dano moral, deve o juiz ter em mente o princípio de que o dano não pode ser fonte de lucro. A indenização, não há dúvida, deve ser suficiente para reparar o dano, o mais completamente possível, e nada mais. Qualquer quantia a maior importa enriquecimento sem causa, ensejador de novo dano. Creio também, que este é outro ponto onde o princípio da lógica do razoável deve ser a bússola norteadora do julgador” ^[3].

Cediço é que o valor da indenização deve obedecer alguns critérios norteadores em sua fixação, dentre os quais o PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE, AS CIRCUNSTÂNCIAS em que ocorreram os fatos, a REPERCUSSÃO SOCIAL DO DANO, a CAPACIDADE ECONÔMICA DO OFENSOR E DA VÍTIMA, o GRAU DE CULPA pelo evento danoso e a participação respectiva de cada um desses elementos, objetivando compensar o injusto e servindo de admoestação ao seu causador.

O que se verifica, no entanto, é que tais pressupostos orientadores da melhor fixação do quantum indenizatório não estão sendo observados no cotidiano jurídico. As indenizações estão sendo fixadas, recorrentemente, sem qualquer fundamentação, como se o consumidor de determinada comarca fizesse jus a ser indenizado moralmente de maneira mais vultuosa que outrem, sem qualquer justificativa jurídica.

Ora, o consumidor de determinada Comarca teria um maior dano decorrente do mesmo fato que atingiu ao consumidor de outra? A resposta é não, e qualquer sentença condenatória deveria fundamentar-se nos princípios do direito supramencionados e não pelo mero entendimento reiterado na Comarca de atuação.

---

[1]Processo: 2012.01.1.117060-5 - DataDist.: 13/09/2012 - Numeração Única do Processo(CNJ): 0023196-62.2012.8.07.0016 Vara: Primeiro Juizado Especial Civel de Brasília - Dr. Josmar Gomes de Oliveira. 18/03/2013.

[2] Processo: 5129601.47.2012.8.09.0027 - Campos Belos - Juizado Especial Cível e Criminal - Data Distribuição: 01/10/2012 – SENTENÇA: 07/07/2013 – Dr. Rozemberg Vilela da Fonseca.

[3] CAVALIERI FILHO, Sérgio. In Programa de Responsabilidade Civil, 2ª edição, 3ª tiragem, Ed. Malheiros.

Indefinição sobre cotas raciais coloca o governo federal em saia justa

Indefinição sobre cotas raciais coloca o governo federal em saia justa.

Fonte: CorreioWeb

http://concursos.correioweb.com.br/app/noticias/2015/07/24/noticiasinterna,35333/indefinicao-sobre-cotas-raciais-coloca-o-governo-federal-em-saia-just.shtml#.VbJL_vlVikq

Incidente de Uniformização de Jurisprudência - Juizados Especiais Federais

Para quem atua nos Juizados Especiais Federais é importante ter o conhecimento de todas as ferramentas processuais cabíveis nos litígios,  a fim de melhor defesa dos interesses dos cidadãos.

Na verdade, a maioria dos jurisdicionados aguarda apenas a decisão do 2º grau de jurisdição no âmbito dos Juizados e se contentam com a decisão final ali proferida, mesmo que lhe seja desfavorável.

Nesse interim, O “Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei Federal”, com previsão no artigo 14, caput e parágrafos da Lei nº. 10.259, de 12 de julho de 2001, Lei dos Juizados Especiais Federais, suscita questões processuais não totalmente dirimidas pela jurisprudência federal.

Nisso, foram criadas as turma de uniformização, que podem ser de âmbito regional (cada turma com seu regimento interno próprio) e o colegiado no âmbito nacional, denominado de Turma Nacional de Uniformização.

As hipóteses de cabimento para uma ou outra Turma estão constantes dos parágrafos primeiro e segundo do art. 14 da Lei 10.259/01, vejamos:

§ 1^o O pedido fundado em divergência entre Turmas da mesma Região será julgado em reunião conjunta das Turmas em conflito, sob a presidência do Juiz Coordenador.

§ 2^o O pedido fundado em divergência entre decisões de turmas de diferentes regiões ou da proferida em contrariedade a súmula ou jurisprudência dominante do STJ será julgado por Turma de Uniformização, integrada por juízes de Turmas Recursais, sob a presidência do Coordenador da Justiça Federal.

A interposição do incidente se dará perante o Presidente da Turma que proferiu a decisão atacada, o qual emitirá juízo de admissibilidade a ser confirmado pelo Presidente da Turma Nacional de Uniformização. Em se tratando de incidente instaurado de decisão proferida pela Turma Regional de Uniformização, o juízo de admissibilidade primeiro é feito pelo Coordenador-Regional dos JEFs (arts. 8º, §1º e 9º da Res. 390/CJF).

Entendemos, portanto, que, neste ponto, interessante notar que o legislador criou mais uma instância recursal ao permitir a instauração do incidente nacional em face da divergência apresentada com decisão da Turma Regional de Uniformização. Embora dele não trate expressamente o art. 14 da Lei nº. 10.259/2001, sua previsão reside nos §§1º e 10 do precitado dispositivo, em combinação com o art. 2º, §1º da Resolução nº. 390 do Conselho da Justiça Federal.

Ainda, se a criação do pedido de uniformização na Lei nº. 10.259/01 por si só já implicou elastecimento da via recursal com prejuízo aos princípios norteadores dos Juizados Especiais, razão pela qual inclusive não possui correspondente no sistema da Lei nº 9.099/1995, muito mais prejuízo causa a possibilidade de duplo incidente, primeiro perante a Turma Regional e após perante a Turma Nacional – nos casos em que presente a divergência tanto em âmbito regional quanto nacional. Tal prejuízo, entretanto, parece acabar mitigado pela aplicação analógica da regra do art. 14, §6º à divergência apresentada em face de uma decisão da TRU. Referido dispositivo determina que, uma vez protocolizado o primeiro pedido de uniformização perante a TNU (a partir de uma decisão da TRU ou não) os demais pedidos restarão sobrestados. Portanto a possibilidade de novo recurso fundado em divergência com a decisão da TRU ficaria restrito ao primeiro processo que ascendesse à TNU na matéria (isto se já não protocolizado anteriormente pedido análogo); ficando os demais sobrestados.

No entanto, permanece a incongruência do sistema com os princípios norteadores dos Juizados Especiais Federais, em específico de celeridade processual com vistas a abreviar os procedimentos e reduzir custos, instrumentalizando o processo de meios mais eficazes e rápidos para por fim ao litígio (CF, art. 98, I; art. 2º da L. 9.099/95 c/c art. 1º da L. 10.259/2001).

Importante destacar que o §4º do art. 14 da Lei nº 10.259/2001, crie o dispositivo telado uma nova figura de Recurso Especial sem previsão no art. 105, inc. III da Constituição Federal, o que, a princípio, geraria sua inconstitucionalidade.

Há quem defenda que o acesso ao Superior Tribunal de Justiça a partir da divergência verificada entre decisão da Turma Nacional de Uniformização e Súmula ou jurisprudência dominante daquela Corte vai de encontro com a própria orientação preconizada na Súmula STJ nº. 203, verbis: “Não cabe recurso especial contra decisão proferida, nos limites de sua competência, por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais”.

No entanto, entendemos que trata-se de direito de ação, bem como de socorrer-se ao órgão Superior Máximo na interpretação da Lei Federal. Tanto o é que, a partir dessa mesma premissa, o próprio STJ editou a resolução nº 12 de 2009, criando a espécie (também) recursal (ao nosso entender) denominada reclamação, cujo objeto é dirimir divergência entre acórdão prolatado por turma recursal estadual e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, suas súmulas ou orientações decorrentes do julgamento de recursos especiais processados na forma do art. 543-C do Código de Processo Civil.

Uma vez que a litigância perante os Juizados Especiais Federais é obrigatória, quando a causa não ultrapassar o valor de 60 salários mínimos, e, considerando o juizado especial como um meio eficiente para o alcance da mais justa realização dos direitos dos jurisdicionados, seu rito deve oferecer a melhor adequação entre a necessidade social e o instrumento processual criado a seu serviço, permitindo seja dotado o processo de maior eficácia. O pioneirismo do rito instaurado pela Lei nº 10.259/2001, por sua vez, e como já dito, enseja interpretações disformes em relação a vários de seus dispositivos, o que reforça a necessidade de estudo contínuo sobre a solução dos problemas processuais que se apresentam no dia-a-dia dos JEFs, na busca da realização de sua plena efetividade jurídica e social.

Da possibilidade de efetivação de desconto de prejuízos acarretados à empresa por atos de funcionários

Muito se questiona acerca da possibilidade de realização de descontos salariais para reparar a empresa acerca de prejuízos sofridos em face à conduta de seus empregados e qual seria o limite para tanto.

Para a realização de desconto em folha a CLT prevê cinco possibilidades: i) dolo comprovado do empregado em causar prejuízo à empresa; e ii) previsão contratual.

Assim, para que haja o desconto em razão de o funcionário ter agido com o intuito de prejudicar a empresa, a empresa deverá comprovar que o empregado agiu com dolo, não sendo suficiente para tanto apenas demonstrar indícios, sob pena de ser considerado ilegal o desconto perpetrado.

Quanto à segunda possibilidade, há a necessidade prévio acordo entre as partes e ser demonstrado que o prejuízo ocorreu por falha do empregado, conforme teor do § 1º do artigo 462 da CLT.

Para uma melhor visualização, veja-se a sua redação:

Art. 462 - Ao empregado é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo.

§ 1º - Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado. 

Assim, temos que há necessidade de comprovar ter sido acordada tal previsão entre as partes, sendo a cláusula contratual a mais indicada para tanto.

Outrossim, há possibilidade da Convenção Coletiva, que é um acordo de vontade entre a classe dos trabalhadores e dos empregados, prever a possibilidade de serem realizados descontos em razão de prejuízos, sendo considerado lícito o desconto amparado em CCT ou ACT, haja vista integrar o contrato individual de trabalho da classe.

Por fim, sugere-se que os descontos porventura efetuados não ultrapassem a razão de 30% (trinta por cento) do salário do obreiro, para não impedir que o empregado consiga prover o seu sustento, devendo a empresa preferir parcelar a dívida decorrente do dano.

Em caso de rescisão do contrato de trabalho antes do término do pagamento da dívida, poderá ser efetivado o desconto correspondente ao valor da dívida quando da realização do TRCT e pagamento das verbas rescisórias. 

Principais teses jurisprudenciais do STJ a respeito da proteção dos consumidores nos contratos de seguro e plano de saúde.

São muitos os problemas enfrentados pelos consumidores em relação aos seguros e planos de saúde.

O escritório Magalhães & Mamede Advogados Associados traz abaixo os principais direitos do consumidor assegurados pelo Superior Tribunal de Justiça em sua Jurisprudência, vejamos:

1) Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde (Súmula 469 do STJ).

02) É possível aferir a abusividade das cláusulas dos planos e seguros privados de saúde celebrados antes da lei 9.656/98, em virtude da natureza contratual de trato sucessivo, não havendo que se falar em retroação do referido diploma normativo.

03) É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado (Súmula 302 do STJ).

04) É abusiva a cláusula contratual que exclui da cobertura do plano de saúde o custeio de prótese necessária ao pleno restabelecimento da saúde do segurado, em procedimento cirúrgico coberto pelo plano.

05) É abusiva a cláusula contratual que exclua da cobertura do plano de saúde algum tipo de procedimento ou medicamento necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas pelo referido plano.

06) É abusiva a cláusula contratual que exclua da cobertura do plano de saúde o tratamento de AIDS ou de doenças infectocontagiosas.

07) É abusiva a cláusula contratual que exclui da cobertura do plano de saúde o fornecimento de medicamento para quimioterapia tão somente pelo fato de ser ministrado em ambiente domiciliar.

08) É abusiva cláusula contratual que prevê reajuste de mensalidade de plano de saúde em decorrência exclusiva de mudança de faixa etária do segurado.

09) É ilícita a recusa de cobertura de atendimento, sob a alegação de doença preexistente à contratação do plano, se a operadora não submeteu o paciente a prévio exame de saúde e não comprovou a sua má-fé.

10) O período de carência contratualmente estipulado em contratos de seguro-saúde não prevalece em situações emergenciais.

11) A injusta recusa de plano de saúde à cobertura securitária enseja reparação por dano moral.

12) A operadora de plano de saúde responde por falhas nos serviços prestados por profissional credenciado.

13) O reembolso das despesas efetuadas pela internação em hospital não conveniado pode ser admitido em casos especiais ou de urgência.

14) A cirurgia para redução do estômago (gastroplastia), indicada como tratamento para obesidade mórbida, é um procedimento essencial à sobrevida do segurado, revelando-se ilegítima a negativa do plano de saúde em cobrir as despesas da intervenção médica.

15) É assegurado ao aposentado o direito de manter sua condição de beneficiário de plano privado de assistência à saúde, com as mesmas coberturas assistenciais de que gozava quando da vigência do contrato de trabalho, desde que tenha contribuído pelo prazo mínimo de dez anos e assuma seu pagamento integral.

16) É assegurado ao trabalhador demitido sem justa causa o direito de manter a condição de beneficiário de plano privado de assistência à saúde pelo período previsto no § 1º do art. 30 da Lei n. 9.656/98, nas mesmas condições de cobertura assistencial de que gozava quando da vigência do contrato de trabalho, desde que assuma o pagamento integral.

17) O prazo prescricional aplicável às demandas em que se pleiteiam revisão de cláusula abusiva em contratos de plano de saúde é de 10 (dez) anos, nos termos do art. 205 do Código Civil.

  

Fonte: http://www.stj.jus.br/webstj/processo/jurisprudenciaemteses/

DIVERGÊNCIA JURISPRUDÊNCIAL ACERCA DA ABRANGÊNCIA TERRITORIAL DA GARANTIA SOBRE PRODUTOS

Em pesquisa realizada por este escritório foi verificada a existência de divergência jurisprudencial no tocante a abrangência territorial da garantia sobre produtos.

Em termos práticos: um consumidor que compra um determinado produto fora do país teria direito a garantia da marca no Brasil?

Pela ótica do consumidor é de se destacar que em uma economia globalizada, as marcas atingem abrangência transnacional, e tem em vários países a confiabilidade agregada. Essa globalização para comercialização deveria também repercutir na garantia legal dos seus produtos.

Se a economia globalizada não mais tem fronteiras rígidas e estimula e favorece a livre concorrência, imprescindível que as leis de proteção ao consumidor ganhem maior expressão na busca do equilíbrio que deve reger as relações jurídicas.

Sendo assim se as empresas nacionais se beneficiam do poder das marcas mundialmente conhecidas que representam, incumbe-lhes responder também pelas deficiências dos produtos que anunciam e comercializam, não sendo razoável destinar-se somente ao consumidor as consequências negativas dos negócios envolvendo objetos defeituosos comprados fora do país.

Em contrapartida foi possível verificar entendimento contrário ao supracitado em decisões que constataram que o ordenamento jurídico nacional não obriga as empresas instituídas no Brasil a proceder com o reparo ou substituição de produtos adquiridos diretamente pelo consumidor no estrangeiro, ainda que da mesma marca.

Esse entendimento tem fundamento no art. 9 da Lei de Introdução ao Direito (Decreto-Lei 4.657/1942, com a Redação dada pela Lei 12.376/2010) o qual prevê que as obrigações são qualificadas e regidas pela lei do país em que se constituem, e no tocante aos contratos, prossegue o § 2º do mesmo dispositivo que reza que a obrigação resultante de contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.

Diante destas disposições, no caso de contrato de adesão de compra e venda de produto firmado no exterior, sede da empresa vendedora e local do negócio jurídico, as eventuais obrigações de proceder ao reparo ou substituição do produto devem ser avaliadas à luz da legislação daquele país.

Concluindo ainda não há posicionamento jurisprudencial firmado acerca do tema, logo, a melhor saída para o consumidor é verificar no termo de garantia do produto se há abrangência internacional, pois caso contrário, eventual demanda judicial poderá resultar em uma prestação jurisdicional que julgue improcedentes os pedidos.

SHIS QL 06, Conjunto 05, Casa 12, Lago Sul, CEP: 71.620-055

Telefone: + 55 (61) 3028-1168 - BRASÍLIA/DF

advocacia@madvogados.adv.br - www.madvogados.adv.br

Novo Código de Processo Civil Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015

Foi notícia nesta semana que a Presidente da República sancionou o novo Código de Processo Civil no dia 16 de março de 2015, que só entrará em vigor um ano após.

O objetivo principal daqueles que participaram da edição da novel Lei Processual – dentre eles,  o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luiz Fux – é dar celeridade e efetividade à prestação jurisdicional pelo Poder Judiciário.

Além do mais, humanizar o processo civil, afinal, atualmente existem cerca de 95 milhões de processos nos Tribunais de todo o Brasil.

São 1072 artigos que tratam do procedimento e do andamento das ações em matéria de Direito Civil em geral, como, por exemplo, divórcio, testamento, pensão alimentícia, dívidas, indenizações, etc.

Principais mudanças

Dentre as principais mudanças a serem destacadas inicialmente em relação à Lei anterior estão os seguintes temas:

- Conciliação. O novo código estimula que as partes tentem primeiro um acordo. Todos os tribunais deverão ter centros de conciliação.

- Ordem cronológica dos julgamentos: os casos mais antigos serão analisados primeiro, mas o tribunal pode priorizar causas relevantes.

- Redução no número de recursos e aplicação de multa para punir os litigantes que abusarem desses recursos para adiar o fim de uma ação.

- As custas e honorários devem ser calculados a cada instância e não mais no fim do processo, o que aumenta o gasto de quem recorrer e perder.

- Vinculação das decisões e precedentes. O novo código prevê que uma decisão tomada em um determinado processo passe a valer para casos semelhantes. Os juízes de tribunais inferiores deverão seguir o entendimento de tribunais superiores para tornar o processo mais rápido. 

Além disso, o Código novo faz adequações teóricas a fim de dar maior tecnicidade às teses processuais positivadas.

Cita-se como exemplo disso,  a separação das tutelas de urgência (antecipação de tutela e cautelar – artigos 300 e seguintes), para a tutela de evidência (quando o direito/fato se mostrar incontroverso e no caso de abuso de direito de defesa), constante no art. 311.

Salientamos também a possibilidade de julgamento único para várias demandas que contem teses repetidas (artigos 926 e seguintes). É possível que o STF ou o STJ unifique o entendimento e determine a mesma decisão a todos os processos.

Outro ponto de destaque relevante quanto ao antigo texto se refere aos prazos – artigos 219 e 220. São contados apenas dias úteis para ações judiciais, e há suspensão entre 20 de dezembro e 20 de janeiro. No texto atual, são calculados em dias corridos.

Antes tardia, as novas disposições legais sobre o processo beneficiarão toda a sociedade brasileira, afinal trazer celeridade e efetividade ao processo é humanizar aquilo que o cidadão (especialmente) levou às portas do Judiciário como um problema para que seja dada a solução justa, efetiva, adequada e célere.

SHIS QL 06, Conjunto 05, Casa 12, Lago Sul, CEP: 71.620-055

Telefone: + 55 (61) 3028-1168 - BRASÍLIA/DF

advocacia@madvogados.adv.br - www.madvogados.adv.br

Contratar Funcionário como Pessoa Jurídica pode Configurar Relação Trabalhista Independente de Consentimento

Essa prática não é novidade. Algumas empresas, para se esquivar das obrigações trabalhistas, admitem funcionários através de contrato, fazendo-os utilizar de Personalidade Jurídica. Em grande maioria, há o prévio consentimento do contratado. Entretanto, há quem se submeta à prática por necessidade.

Porém, em observância ao grande indício de má fé por parte das empresas contratantes, a Justiça do Trabalho reconheceu a um analista de sistemas contratado como Pessoa Jurídica o vínculo trabalhista com um estabelecimento empresarial. Para o juiz da 2ª Vara do Trabalho de Brasília (DF) que assinou a sentença, não vigora a tese da empresa de que a contratação de profissional como PJ seria válida pela manifestação de vontade do trabalhador.

Na reclamação trabalhista, o analista diz que foi contratado em junho de 2007 pela empresa, sendo-lhe exigida a prestação de serviços por meio de pessoa jurídica. Ele afirma que apesar de trabalhar até maio de 2014 com habitualidade, pessoalidade, subordinação jurídica e onerosidade, ou seja, em autêntica relação de emprego, não teve o contrato formalizado em sua Carteira de Trabalho.

Em defesa, a Reclamada afirmou que o trabalho foi realizado sob a modalidade de prestação de serviços, e que a contratação como PJ teria se dado por vontade do próprio analista, “vez que proporcionou-lhe significativo aumento de renda”.

Na sentença, o magistrado apontou que deve-se afastar, desde logo, a tese de que a contração de profissional como pessoa jurídica seria válida pela manifestação de vontade do reclamante. De acordo com ele, “no Direito do Trabalho vigora o Princípio da Indisponibilidade. É dizer, ainda que o trabalhador tenha externado a vontade de alterar a forma de sua prestação de serviço, querendo-se despojar de suas vantagens e proteções que lhe asseguram a ordem jurídica, não haveria qualquer viabilidade técnica disso ocorrer. São inválidas quer a renúncia, quer a transação que importe prejuízo ao trabalhador”.

Assim, prosseguiu o juiz, de acordo com o Princípio da Primazia da Realidade, importa o que efetivamente ocorre no mundo dos fatos, “ainda que as partes tivessem sinalizado uma roupagem formal diferente da ocorrida”.

Com base nesse entendimento, e comprovando estarem configurados os requisitos essenciais à caracterização da figura jurídica da relação de emprego (pessoalidade, a onerosidade, a não-eventualidade e a subordinação jurídica), o magistrado reconheceu a existência de uma relação de emprego.

Jean Raphael Gomes Silva

DIFERENÇA DE ARRAS CONFIRMATÓRIAS E ARRAS PENITENCIAIS

Arras significam sinal. Convencionalmente é dado como princípio de pagamento quando da celebração do contrato. Serve para confirmação do acordo pela qual uma das partes entrega à outra bem móvel (geralmente dinheiro) em garantia de uma obrigação pactuada.

A utilidade do adiantamento de um sinal é validar o negócio. A natureza de arras pode ser confirmatória ou penitenciais. A diferença decorre basicamente da existência ou não de cláusula de arrependimento.

As Arras Confirmatórias, Como o próprio nome já diz, confirma a realização do negócio, de modo que não há previsão de cláusula de arrependimento. Essas arras marcam o início da execução do contrato.

Por não permitir o direito de arrependimento, as arras servem como indenização mínima, cabendo, em caso de inadimplemento de uma das partes, indenização suplementar que deve ser requerido e provado pela parte prejudicada junto ao Poder Judiciário. É o que dispõe os artigos 417 e seguintes do Código Civil:

Art. 417. Se, por ocasião da conclusão do contrato, uma parte der à outra, a título de arras, dinheiro ou outro bem móvel, deverão as arras, em caso de execução, ser restituídas ou computadas na prestação devida, se do mesmo gênero da principal.

Art. 418. Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado.

Art. 419. A parte inocente pode pedir indenização suplementar, se provar maior prejuízo, valendo as arras como taxa mínima. Pode, também, a parte inocente exigir a execução do contrato, com as perdas e danos, valendo as arras como o mínimo da indenização.

Já as arras penitenciais são àquelas previstas em contrato que prevê cláusula de arrependimento, servindo as arras como indenização pelo não cumprimento do contrato, não havendo, nesse caso, direito a indenização suplementar. Neste sentido é a Súmula 412 do STF:

No compromisso de compra e venda com cláusula de arrependimento, a devolução do sinal, por quem o deu, ou a sua restituição em dobro, por quem o recebeu, exclui indenização maior, a título de perdas e danos, salvo os juros moratórios e os encargos do processo. Neste sentido é a previsão legal:

Em suma, se as arras são ditas penitenciais, não deve haver cláusula alegando que o negócio é irrevogável e irretratável, pois o negócio é revogável pela sua própria natureza. Valendo as arras indenização pelo arrependimento. Veja-se o disposto no artigo 420 do Código Civil:

Art. 420 do Código Civil:. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória. Neste caso, quem as deu perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á, mais o equivalente. Em ambos os casos não haverá direito a indenização suplementar.

Para que assuma a função penitencial é imprescindível que exista expressa previsão contratual nesse sentido, configurando verdadeira penalidade para a parte que se arrepender, consubstanciada na perda do dinheiro pago, se o arrependido foi aquele que efetuou o pagamento do sinal, ou na restituição do valor recebido mais o equivalente, se quem se arrependeu foi a parte que recebeu as arras.

Por outro lado, se as arras são confirmatórias e não há clausula de arrependimento, e, caso uma das partes resolva rescindir o negócio, as arras servem como indenização mínima, podendo requerer junto ao poder judiciário, indenização suplementar, caso prove maiores danos.

Conforme visto, são institutos completamente diferentes. Em suma, as arras ou sinal, sejam penitenciais ou confirmatórias, possuem a função de assegurar o cumprimento de um negócio jurídico firmado ou, na hipótese de descumprimento, indenizar a parte que restou prejudicada, conforme se extrai dos arts. 417 e 418 do código civil, transcritos. Em ambos os casos as arras devem estar expressamente convencionadas pelas partes, pois trata-se de contrato assessório. Logo, é vedado ao juiz diante da ausência contratual inseri-la no ajuste, ou mesmo interpretá-lo como se a mesma ali estivesse.

Samuel Henrique Gregory 

OAB/DF 39.917

SHIS QL 06, Conjunto 05, Casa 12, Lago Sul, Brasília – DF, CEP nº 71.620-055

advocacia@madvogados.adv.br – Telefones: (61) 3028-1168

www.madvogados.adv.br