Direito
trabalhista. Sobreaviso durante o período de férias coletivas e a devida remuneração.
Aplicação analógica do artigo 244 da Consolidação das Leis do Trabalho. Remuneração
de 1/3 sobre as horas de sobreaviso e pagamento das horas laboradas como
extraordinárias. Natureza extraordinária. Não incidência de encargos
previdenciários, fundiários ou celetistas.
Com a proximidade do
final do ano, diversas empresas se programam para as férias coletivas, ocasião
na qual a totalidade ou, ao menos, grande parte dos funcionários da empresa
entram de férias. Entretanto, apesar das férias coletivas, é necessário que um
ou mais funcionários de setores específicos permaneçam de prontidão para atuar
em caso excepcional.
Em decorrência de tal
necessidade, questiona-se como deverá ocorrer a remuneração do empregado que,
mesmo durante as férias coletivas, tem de ficar de sobreaviso para solucionar
eventual situação inesperada. Entretanto, a legislação vigente não prevê
expressamente a porcentagem referente ao valor de sua remuneração que deverá
ser paga, sendo necessária a interpretação das leis pertinentes para tanto.
Isso posto, cabe
salientar que, em relação ao regime de sobreaviso, a Consolidação das Leis do
Trabalho - CLT prevê em seu art. 244 que as estradas de ferro poderão ter
empregados, de sobreaviso e de prontidão, para executarem serviços imprevistos
ou para substituição de empregados que faltem à escala organizada.
Já com relação às demais
profissões, conforme dito alhures, inexiste
dispositivo legal que discipline a adoção do regime de sobreaviso.
Entretanto, atualmente é
comum a aplicação do regime de sobreaviso para os demais trabalhadores, os
quais, ainda que estejam em gozo do período de repouso entre jornadas de
trabalho, poderão ser convocados pelo empregador, em caso de necessidade de
serviço.
Alguns doutrinadores
entendem que o trabalhador só poderá permanecer de sobreaviso durante um
período de 24h ou durante o repouso entre jornadas de trabalho, não sendo
possível a permanência do trabalhador em regime de sobreaviso durante o período
de férias, isso para a ampla recuperação das energias físicas e
mentais do empregado após longo período de prestação de serviços. Porém, tal
entendimento não é pacífico.
O Tribunal Superior do
Trabalho – TST editou a Súmula 428 que dispõe sobre o tema, vejamos:
“SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º
DA CLT
I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza regime de sobreaviso.
II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.”
I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza regime de sobreaviso.
II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.”
É comum em determinados
tipos de atividades empresariais que, ao fim de sua jornada de trabalho, o
empregado fique no chamado regime de sobreaviso, aguardando ser convocado para
executar determinado serviço.
De acordo com a nova
redação dada à Súmula 428 do Tribunal Superior do Trabalho não é mais
necessário que o empregado permaneça em casa para que se caracterize o
sobreaviso, basta o estado de disponibilidade, em regime de plantão, para que
tenha direito ao respectivo pagamento.
No entanto, apenas o uso
do celular, pager ou outro instrumento tecnológico de
comunicação fornecido pelo empregador não garante ao empregado o recebimento de
horas extras nem caracteriza submissão ao regime de sobreaviso, devendo estar
ligado a situações que revelem controle efetivo sobre o trabalhador.
Uma vez caracterizado o
sobreaviso, o empregado tem direito a remuneração de um terço (1/3) do
salário-hora multiplicado pelo número de horas que permaneceu à
disposição.
Desta forma, o empregado
que, em período de descanso, for escalado para ficar à disposição para ser
chamado por celular ou outro instrumento de comunicação, a qualquer momento,
para trabalhar, está em regime de sobreaviso.
Se o empregado for
acionado, receberá horas extras correspondentes ao tempo efetivamente
trabalhado.
Em caso de sobreaviso
durante o período de férias coletivas é importante que a empresa busque
designar um empregado que não irá viajar e que não tenha nenhum outro
compromisso que o regime de sobreaviso o prive de realizar. É importante que o
empregado esteja ciente que estará de sobreaviso e concorde com a sua
designação.
Por outro lado, cabe
salientar que os valores despendidos a título de sobreaviso, desde que não se
tornem habituais, terão natureza indenizatória, ou seja, não terão encargos
previdenciários, fundiários ou celetistas.
Por fim, é de bom tom
destacar que sempre que o empregador necessitar dos serviços do empregado, que estiver
em regime de sobreaviso, deverá comunicá-lo com antecedência mínima de 90
minutos, para deslocamento ao local de trabalho.
Ante as referidas
considerações, conclui-se que a remuneração da colaboradora no período de
sobreaviso deverá ocorrer na razão de 1/3 (um terço) da hora de sobreaviso e
que as horas efetivamente laboradas deverão ser arcadas como extraordinárias.
Por conseguinte, sobre
tais valores não incidem quaisquer encargos por ter natureza indenizatória.
