DIFERENÇA DE ARRAS CONFIRMATÓRIAS E ARRAS PENITENCIAIS

Arras significam sinal. Convencionalmente é dado como princípio de pagamento quando da celebração do contrato. Serve para confirmação do acordo pela qual uma das partes entrega à outra bem móvel (geralmente dinheiro) em garantia de uma obrigação pactuada.

A utilidade do adiantamento de um sinal é validar o negócio. A natureza de arras pode ser confirmatória ou penitenciais. A diferença decorre basicamente da existência ou não de cláusula de arrependimento.

As Arras Confirmatórias, Como o próprio nome já diz, confirma a realização do negócio, de modo que não há previsão de cláusula de arrependimento. Essas arras marcam o início da execução do contrato.

Por não permitir o direito de arrependimento, as arras servem como indenização mínima, cabendo, em caso de inadimplemento de uma das partes, indenização suplementar que deve ser requerido e provado pela parte prejudicada junto ao Poder Judiciário. É o que dispõe os artigos 417 e seguintes do Código Civil:

Art. 417. Se, por ocasião da conclusão do contrato, uma parte der à outra, a título de arras, dinheiro ou outro bem móvel, deverão as arras, em caso de execução, ser restituídas ou computadas na prestação devida, se do mesmo gênero da principal.

Art. 418. Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado.

Art. 419. A parte inocente pode pedir indenização suplementar, se provar maior prejuízo, valendo as arras como taxa mínima. Pode, também, a parte inocente exigir a execução do contrato, com as perdas e danos, valendo as arras como o mínimo da indenização.

Já as arras penitenciais são àquelas previstas em contrato que prevê cláusula de arrependimento, servindo as arras como indenização pelo não cumprimento do contrato, não havendo, nesse caso, direito a indenização suplementar. Neste sentido é a Súmula 412 do STF:

No compromisso de compra e venda com cláusula de arrependimento, a devolução do sinal, por quem o deu, ou a sua restituição em dobro, por quem o recebeu, exclui indenização maior, a título de perdas e danos, salvo os juros moratórios e os encargos do processo. Neste sentido é a previsão legal:

Em suma, se as arras são ditas penitenciais, não deve haver cláusula alegando que o negócio é irrevogável e irretratável, pois o negócio é revogável pela sua própria natureza. Valendo as arras indenização pelo arrependimento. Veja-se o disposto no artigo 420 do Código Civil:

Art. 420 do Código Civil:. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória. Neste caso, quem as deu perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á, mais o equivalente. Em ambos os casos não haverá direito a indenização suplementar.

Para que assuma a função penitencial é imprescindível que exista expressa previsão contratual nesse sentido, configurando verdadeira penalidade para a parte que se arrepender, consubstanciada na perda do dinheiro pago, se o arrependido foi aquele que efetuou o pagamento do sinal, ou na restituição do valor recebido mais o equivalente, se quem se arrependeu foi a parte que recebeu as arras.

Por outro lado, se as arras são confirmatórias e não há clausula de arrependimento, e, caso uma das partes resolva rescindir o negócio, as arras servem como indenização mínima, podendo requerer junto ao poder judiciário, indenização suplementar, caso prove maiores danos.

Conforme visto, são institutos completamente diferentes. Em suma, as arras ou sinal, sejam penitenciais ou confirmatórias, possuem a função de assegurar o cumprimento de um negócio jurídico firmado ou, na hipótese de descumprimento, indenizar a parte que restou prejudicada, conforme se extrai dos arts. 417 e 418 do código civil, transcritos. Em ambos os casos as arras devem estar expressamente convencionadas pelas partes, pois trata-se de contrato assessório. Logo, é vedado ao juiz diante da ausência contratual inseri-la no ajuste, ou mesmo interpretá-lo como se a mesma ali estivesse.

Samuel Henrique Gregory 

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REMUNERAÇÃO DO EMPREGADO EM SOBREAVISO NAS FÉRIAS COLETIVAS

Direito trabalhista. Sobreaviso durante o período de férias coletivas e a devida remuneração. Aplicação analógica do artigo 244 da Consolidação das Leis do Trabalho. Remuneração de 1/3 sobre as horas de sobreaviso e pagamento das horas laboradas como extraordinárias. Natureza extraordinária. Não incidência de encargos previdenciários, fundiários ou celetistas.

Com a proximidade do final do ano, diversas empresas se programam para as férias coletivas, ocasião na qual a totalidade ou, ao menos, grande parte dos funcionários da empresa entram de férias. Entretanto, apesar das férias coletivas, é necessário que um ou mais funcionários de setores específicos permaneçam de prontidão para atuar em caso excepcional.

Em decorrência de tal necessidade, questiona-se como deverá ocorrer a remuneração do empregado que, mesmo durante as férias coletivas, tem de ficar de sobreaviso para solucionar eventual situação inesperada. Entretanto, a legislação vigente não prevê expressamente a porcentagem referente ao valor de sua remuneração que deverá ser paga, sendo necessária a interpretação das leis pertinentes para tanto.

Isso posto, cabe salientar que, em relação ao regime de sobreaviso, a Consolidação das Leis do Trabalho - CLT prevê em seu art. 244 que as estradas de ferro poderão ter empregados, de sobreaviso e de prontidão, para executarem serviços imprevistos ou para substituição de empregados que faltem à escala organizada.

Já com relação às demais profissões,  conforme dito alhures, inexiste dispositivo legal que discipline a adoção do regime de sobreaviso.

Entretanto, atualmente é comum a aplicação do regime de sobreaviso para os demais trabalhadores, os quais, ainda que estejam em gozo do período de repouso entre jornadas de trabalho, poderão ser convocados pelo empregador, em caso de necessidade de serviço.

Alguns doutrinadores entendem que o trabalhador só poderá permanecer de sobreaviso durante um período de 24h ou durante o repouso entre jornadas de trabalho, não sendo possível a permanência do trabalhador em regime de sobreaviso durante o período de férias, isso para a ampla recuperação das energias físicas e mentais do empregado após longo período de prestação de serviços. Porém, tal entendimento não é pacífico.

O Tribunal Superior do Trabalho – TST editou a Súmula 428 que dispõe sobre o tema, vejamos: 

“SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT
I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza regime de sobreaviso.
II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.”

É comum em determinados tipos de atividades empresariais que, ao fim de sua jornada de trabalho, o empregado fique no chamado regime de sobreaviso, aguardando ser convocado para executar determinado serviço.

De acordo com a nova redação dada à Súmula 428 do Tribunal Superior do Trabalho não é mais necessário que o empregado permaneça em casa para que se caracterize o sobreaviso, basta o estado de disponibilidade, em regime de plantão, para que tenha direito ao respectivo pagamento. 

No entanto, apenas o uso do celular, pager ou outro instrumento tecnológico de comunicação fornecido pelo empregador não garante ao empregado o recebimento de horas extras nem caracteriza submissão ao regime de sobreaviso, devendo estar ligado a situações que revelem controle efetivo sobre o trabalhador.

Uma vez caracterizado o sobreaviso, o empregado tem direito a remuneração de um terço (1/3) do salário-hora multiplicado pelo número de horas que permaneceu à disposição. 

Desta forma, o empregado que, em período de descanso, for escalado para ficar à disposição para ser chamado por celular ou outro instrumento de comunicação, a qualquer momento, para trabalhar, está em regime de sobreaviso.

Se o empregado for acionado, receberá horas extras correspondentes ao tempo efetivamente trabalhado. 

Em caso de sobreaviso durante o período de férias coletivas é importante que a empresa busque designar um empregado que não irá viajar e que não tenha nenhum outro compromisso que o regime de sobreaviso o prive de realizar. É importante que o empregado esteja ciente que estará de sobreaviso e concorde com a sua designação.

Por outro lado, cabe salientar que os valores despendidos a título de sobreaviso, desde que não se tornem habituais, terão natureza indenizatória, ou seja, não terão encargos previdenciários, fundiários ou celetistas.

Por fim, é de bom tom destacar que sempre que o empregador necessitar dos serviços do empregado, que estiver em regime de sobreaviso, deverá comunicá-lo com antecedência mínima de 90 minutos, para deslocamento ao local de trabalho.

Ante as referidas considerações, conclui-se que a remuneração da colaboradora no período de sobreaviso deverá ocorrer na razão de 1/3 (um terço) da hora de sobreaviso e que as horas efetivamente laboradas deverão ser arcadas como extraordinárias.

 

Por conseguinte, sobre tais valores não incidem quaisquer encargos por ter natureza indenizatória. 

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